Nicèphore Niépce, el pionero de la fotografía, ni siquiera imaginó las consecuencias de su invento. No sólo logró traducir la escritura con luz, sino obtuvo que las imágenes captadas del rostro de las personas reflejaran la realidad, creó su permanencia y su capacidad de generar memoria.
Esas características de la fotografía y sus imágenes captadas, hoy día han alcanzado una dimensión mayor, porque con las nuevas tecnologías de la información, ya no sólo son permanentes sino también son públicas, lo que genera que cualquier persona pueda tener acceso a ellas, usarlas para su interés sin, generalmente, observar que los rostros ahí contenidos tienen un nombre y derechos humanos que deben ser protegidos.
Un ejemplo del uso de esos rostros e imágenes se da, también, en el derecho electoral. A menudo, en la época de las campañas electorales suelen utilizarse imágenes de menores como estrategia para llamar a votar por una opción política, lo sorprendente es que, hasta hace muy pocos años, este tema no era objeto de debate público, la prueba de ello es su omisión de regulación en las leyes electorales.
A partir de 2015 se comenzó a construir una línea jurisprudencial respecto a la tutela de la imagen de la niñez en la propaganda electoral, lo que al final del día, ordenó al INE generar lineamientos que obligaran a los partidos políticos a cumplir con la protección de sus derechos a la intimidad, la imagen, la honra y la reputación, y con el deber de recabar el consentimiento de quienes ejerzan la patria potestad o tutela y la opinión informada de la o el menor, sin excepción alguna.
Ese conjunto de precedentes sigue construyéndose. En un caso reciente de la Sala Superior[3], se creó un nuevo criterio respecto a la tutela reforzada de los derechos humanos de la niñez con discapacidad en la propaganda electoral.
Fue un caso relacionado con la imagen de una menor con discapacidad que fue utilizada por un candidato a una gubernatura y su partido político, que se obtuvo de una fuente de acceso público, sin solicitar el consentimiento de quienes tienen la patria potestad o tutor y de la menor, para su uso en la propaganda electoral.
Un caso en el que la permanencia de las imágenes tiene una repercusión relevante en el que la autoridad electoral llegó a discutir: 1) ¿si hay excepciones al uso de la imagen de un menor que parecen en anuncios o publicaciones comerciales, o páginas web y que ahora se utilizan para fines electorales?, y ¿el hecho de que las imágenes de menores de edad se extraigan de una fuente de acceso público exime a los actores políticos del cumplimiento de los Lineamientos del INE sobre el consentimiento para usarlas?
En respuesta, la Sala Superior señaló que no hay excepciones, cada imagen de las personas menores de edad y con discapacidad necesita de un consentimiento específico para determinado uso, porque aun si esas imágenes están contenidas en una página web o en otro anuncio de forma permanente, su aprobación fue dada para un fin en concreto, y ello, no genera, efectos amplios y genéricos.
Tampoco, hay excepciones ni cabe una ponderación sobre el derecho a la propia imagen frente a otros derechos o intereses respecto de la protección a la infancia, especialmente de una menor con discapacidad. Porque, es el interés superior de la niñez el que exige la prevalencia de los derechos de la infancia frente a cualquier otro beneficio, por ello el excandidato y el partido político fueron sancionados.
Así, sacar la imagen de una menor de edad para propaganda electoral que tiene síndrome de down, merece toda protección constitucional reforzada, lo que se traduce en que, para el efectivo amparo de los derechos humanos, toda autoridad debe adoptar una mirada interseccional en su protección.
Por ello, al estar involucrada una niña con una discapacidad se exige el respeto a la cláusula de no discriminación, y a su protección reforzada, para garantizarle su derecho a opinar y a recibir información de manera accesible, para poder divulgar su fotografía.
En ese sentido, cualquier medida o decisión pública que afecte a las y los menores de edad, demanda medidas reforzadas y enfocadas para proteger sus derechos con un mayor rigor, con el fin de evitar un mayor riesgo de discriminación y vulnerabilidad, y asegurar su pleno desarrollo y proteger su identidad.
Es por eso que las autoridades electorales debemos garantizar sus derechos y sancionar las intromisiones arbitrarias e ilegales en la intimidad de las niñas y niños que atenten contra su honra, imagen y reputación; y para ello, se requiere de un escrutinio más estricto sobre su difusión, reproducción o captura, derivado del principio de interés superior de la niñez.
Nicèphore Niépce, legó a la humanidad un gran invento, la capacidad de recordar y recordarnos a través de la imagen, de generar en todas y todos, la memoria de acontecimientos históricos y de nosotros mismos, sin embargo, hay imágenes que tienen sus consecuencias, que necesitan de protección institucional, más aún cuando los rostros contenidos en ellas circulan sin autorización alguna, cobrando una permanencia no solo de un momento único sino de la vulneración de sus derechos humanos.