A la elección entre la corrupción como problema cultural o institucional parece agregarse otra: ¿debe crearse un órgano anticorrupción o fortalecerse la Fiscalía? Este último dilema fue formulado por el procurador General de la República en declaraciones recientes.
Ambas cuestiones están relacionadas. Dependiendo de cómo se entienda el problema, se perfilará la respuesta. El remedio supone las medidas adecuadas para el mal. Si la corrupción solamente es una cuestión "criminal", la fiscalía sería una respuesta adecuada. Si no es solamente un problema penal, la fiscalía sería una respuesta incompleta.
Así, la corrupción puede no ser una práctica "ilícita", es decir calificada como indebida y sancionable. Es posible que la norma sea la que propicie un conflicto de intereses, una práctica clientelar, incluso que tal práctica sea considerada como un "derecho". Por ejemplo, las cláusulas de un contrato colectivo que posibiliten "heredar" la plaza; o bien, que el Congreso de un Estado apruebe la pensión a la esposa de algún gobernador. Nunca faltarán argumentos para justificarlas como una gran conquista del sindicalismo y la clase trabajadora o que es apenas la justa compensación luego de toda una vida de servicios al país.
La fiscalía tiene su demarcación en aquello que sea contrario a la ley penal. Pero resulta limitada para generar modificaciones normativas, a las mecánicas administrativas o enfrentar ilícitos que no tienen relevancia penal. El sistema penal tiene peculiaridades a considerar: como los delitos son contra "la administración", o " dañan el presupuesto o el patrimonio público", son delitos "sin víctimas", lo que reduce las posibilidades procesales de tutela de lo público ya que "nadie" haría valer los derechos de la víctima.
Las actuales contralorías han demostrado el fracaso en los años de su existencia. Los datos indican que las sanciones por corrupción son insignificantes si se les compara con el incremento en la percepción del problema. El mayor porcentaje de sanciones impuestas por los órganos disciplinarios está en conductas como el "abuso de autoridad", cajón de sastre que cose y descose a la medida. Las contralorías, necesarias para el autocontrol, son parte del problema cuando la corrupción es sistemática o su funcionamiento es ineficaz porque depende del vigilado (las de los congresos son buen ejemplo).
Las respuestas institucionales a la corrupción deben considerar, entre otras cuestiones, si tienen dotaciones de autoridad adecuadas para enfrentar los problemas. Sin duda, las contralorías y la fiscalía son necesarias y deben ser fortalecidas, pero son insuficientes.
Las mejores prácticas internacionales indican que la autonomía, las herramientas de investigación, de sanción y de corrección son condiciones mínimas para la eficacia institucional. La Comisión anticorrupción de Hong Kong que inició investigando la corrupción policial es un caso de práctica exitosa.
Las capacidades de investigación forense no sólo de conductas personales sino de circunstancias y condiciones institucionales, tienen que ser especialmente consideradas. Una buena regulación requiere compatibilizar el valor probatorio de información obtenida por testigos simulados con las garantías del debido proceso. Técnicas no ordinarias de inmunidad o de disminución de sanciones cuando el beneficio sea desmontar una red de corrupción, son parte de la construcción de un buen sistema.
Así pues, al dilema que plantea el procurador y que motiva este artículo, podría responderse que el fortalecimiento de la fiscalía es necesario, pero que no excluye la posibilidad de un órgano anticorrupción.