En México poco a poco se ha ido ganando experiencia en la aplicación de la ley de competencia y de la política regulatoria en telecomunicaciones y radiodifusión. Para ello han contribuido el trabajo y transformación de las autoridades correspondientes, que actualmente en estos sectores confluyen en el Instituto Federal de Telecomunicaciones. Las leyes respectivas se han ido reformando y fortaleciendo, desde la Ley Federal de Competencia Económica de 1992 y la Ley Federal de Telecomunicaciones de 1995, llegando a un marco jurídico que al día de hoy refleja un entendimiento más sofisticado de la dinámica competitiva de los mercados, posibilitando una actuación más efectiva de la autoridad.
Adicionalmente, ahora contamos con tribunales especializados en competencia, telecomunicaciones y radiodifusión, de forma que también en el poder judicial se promueve una actuación experta en estos ámbitos, lo que permitirá avanzar en el análisis de las cuestiones de fondo, más allá de los aspectos formales. La especialización de los juzgadores permite una mejor apreciación de los argumentos económicos, con lo cual tomará cada vez mayor relevancia el análisis económico y el testimonio de los peritos.
Lo cierto es que los asuntos de competencia y regulación de las telecomunicaciones frecuentemente descansan en argumentos esencialmente económicos, aunque también inciden las cuestiones de ingeniería.
En EEUU, se ha calculado que el 80% de los litigios civiles involucran alguna prueba pericial y que la mayor parte del tiempo se acude a peritos en economía[1].
El análisis económico es fundamental cuando se requiere determinar que existe un daño actual o potencial, que el mismo ha sido causado directa o indirectamente por la acción específica de una o varias empresas y, finalmente, para poder estimar el valor de ese daño.
Para identificar diversos tipos de violaciones a la ley de competencia como las prácticas monopólicas relativas o las concentraciones ilícitas, y también para determinar la necesidad de eliminar barreras a la entrada o efectuar alguna otra intervención regulatoria con el propósito de promover la competencia, es necesario precisar si existe un detrimento actual o potencial a los mercados. Es decir, si hay una disminución a la innovación, si los precios son superiores a los que existirían con mayor competencia, si se aprecia una menor calidad y variedad en la oferta, si los consumidores ven disminuidas sus posibilidades de elección, etcétera. Todas estas cuestiones requieren ser comprobadas con base en un cuidadoso análisis económico.
En los casos donde se justifica imponer una sanción monetaria, el análisis económico se hace necesario para delimitar el tamaño del mercado afectado y la dimensión de los efectos detectados, además de puntualizar si el impacto de la conducta es reversible o de largo plazo.
Finalmente, cuando ocurren daños y perjuicios para los particulares, incluyendo tanto a las empresas como a los consumidores, se utiliza el análisis económico para estimar el monto correspondiente, ya sea que se trate de ventas o compras no realizadas, pago de sobreprecios, inversiones no efectuadas u otros aspectos. En este caso también es necesario establecer la causalidad entre las conductas concretas y los daños y perjuicios para los particulares, que no son necesariamente idénticos al daño ocasionado al proceso de competencia o al mercado.
Como ejemplo de la relevancia que han tomado las periciales presentadas por expertos en otros países, está el caso de AU Optronics, en 2012, que fue sancionada por coludirse para manipular los precios de pantallas LCD en Estados Unidos. Tras considerar la pericial económica aportada por el Departamento de Justicia de ese país, una corte de distrito en San Francisco determinó incrementar el monto de la multa. La pericial económica demostró que el doble de la ganancia bruta obtenida por el cartel, a que hace referencia la ley (18 U.S.C. § 3571(d)) fue de 500 millones de dólares, por lo que se fijó la multa en ese monto.
El análisis económico también resulta fundamental para definir el mercado relevante. Esta tarea se ha tornado cada vez más compleja en las telecomunicaciones y la radiodifusión, debido a la intensa innovación tecnológica y al fenómeno llamado convergencia, que se refleja en la posibilidad de que una red que tradicionalmente solo proveía un servicio ahora pueda ofrecer varios, y que los dispositivos originalmente diseñados con un solo propósito, ahora sean multifuncionales. Esto se observa de una forma muy palpable en los teléfonos móviles, que actualmente gestionan no sólo llamadas de voz, sino mensajes, pueden recibir señales de radio y ofrecer acceso a internet.
Las nuevas tecnologías han posibilitado la oferta de nuevos servicios con distintas características a las de los servicios tradicionales. Paralelamente, se han ido transformando los hábitos y preferencias de los consumidores.
Ante esta realidad cambiante, se requiere un análisis económico cada vez más agudo y sofisticado para sustentar los casos de competencia por parte del Instituto Federal de Telecomunicaciones y también ante los tribunales especializados, cuando las decisiones del regulador son impugnadas.
(PRIMERA DE DOS ENTREGAS)
*Las opiniones expresadas son a título personal y no deben entenderse como una posición institucional.
[1]Krafka, Dunn, Treadway, Cecil y Miletich (2002), “Judge and Attorney Experiences, Practices, and Concerns Regarding Expert Testimony in Federal Civil Trials”, Psychology, Public Policy and Law.