Los fideicomisos sin estructura, mandatos y análogos, excluidos por el propio Decreto.
El Decreto presidencial del 2 de abril establece:
ARTÍCULO 5.- Quedan excluidos del presente Decreto aquellos fideicomisos públicos, mandatos o análogos constituidos por mandato de Ley o Decreto legislativo y cuya extinción o terminación requiera de reformas constitucionales o legales, así como los instrumentos jurídicos que sirvan como mecanismos de deuda pública, o que tengan como fin atender emergencias en materia de salud o cumplir con obligaciones laborales o de pensiones.
En las colaboraciones anteriores se ha expuesto principalmente los casos de fideicomisos que no son comprendidos por el Decreto por no ser calificados por el ordenamiento jurídico como fideicomisos públicos. El Artículo 5 del Decreto se refiere a los casos que, siendo “fideicomisos públicos”, se encuentran excluidos de la instrucción.
El Artículo 5 prevé dos casos distintos:
a) Los fideicomisos públicos, mandatos o análogos constituidos por mandato de Ley o Decreto legislativo y cuya extinción o terminación requiera de reformas constitucionales o legales, y
b) Los instrumentos jurídicos (fideicomisos públicos, mandatos o análogos) que:
- sirvan como mecanismos de deuda pública.
- su fin sea atender emergencias en materia de salud, o
- cumplir con obligaciones laborales o de pensiones.
La separación del contenido en dos incisos, atiende a dos tipos de razones explícitas para su exclusión: una razón “formal” para los primeros y una razón “funcional” para los segundos. Esto es, en el primer caso, el Decreto afirma sus propios límites: un decreto presidencial está subordinado a la ley, o bien, a determinaciones que corresponden a otro poder del Estado (decretos legislativos) y, por tanto, no puede reformar o derogar tal tipo de disposiciones. De hacerlo afectaría la primacía de la ley e invadiría las competencias del órgano legislativo. Ambas son razones elementales del principio de legalidad y de la división de poderes y el Decreto lo reconoce.
En el segundo caso, atiende al objeto y finalidad de los fideicomisos públicos, de manera, que si su objeto tiene que ver con deuda, emergencias de salud, derechos laborales o pensiones, no estarían incluidos.
En ambos casos, se trata de fideicomisos, mandatos u análogos que pueden encontrarse en la relación a la que se refiere el Anexo XIV del Informe que la Secretaría de Hacienda rinde trimestralmente al Congreso. Esto es, pueden ser parte de los 304 fideicomisos, 27 mandatos y 7 análogos que en total reportaron como recursos disponibles $ 740, 572.7 millones de pesos. ( Enlace aquí). De manera que la percepción de que hay una bolsa a “recuperar” de 740 mil millones, tiene que ser apreciada a partir de los fideicomisos que estando en tal relación, están excluidos del Decreto.
Los fideicomisos públicos excluidos a que se refiere el Artículo 5 del Decreto presidencial
El artículo 5 se refiere a los fideicomisos públicos establecidos por mandato de ley o decreto legislativo ¿Cuáles son?
Hay casos como el Fondo Mexicano del Petróleo para la Estabilización y el Desarrollo que recibe, administra y distribuye ingresos derivados de las asignaciones y contratos que se celebran entre el Estado mexicano y Pemex (en tanto empresa del Estado) o con particulares inversionistas. Este Fideicomiso público está previsto directamente por la Constitución (Artículo 28). Para su extinción se requeriría reforma constitucional.
Otros fideicomisos derivan de una ley tal como la “Ley que crea el Fideicomiso que administrará el fondo para el fortalecimiento de sociedades y cooperativas de ahorro y préstamo y de apoyo a sus ahorradores", publicado en el Diario Oficial de la Federación el 28 de enero de 2004. Este fideicomiso se constituyó a propósito de los quebrantos causados a los ahorradores de sociedades o cooperativas.
El Presupuesto de Egresos de la Federación (caso de Decreto Legislativo), establece el fundamento para que se creen fideicomisos, tal es el caso de los recursos para la implementación de la primera etapa de la Reforma en materia de Justicia Laboral, Libertad Sindical y Negociación Colectiva, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 1o. de mayo de 2019, para crear el Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral, así como Tribunales Laborales Federales, Centros de Conciliación Locales y Tribunales Laborales Locales, y demás acciones que requiera dicha Reforma. Para la administración de los recursos, señala el Artículo 41 del Presupuesto de Egresos para 2020, la Secretaría podrá constituir un fideicomiso público.
Por otra parte, un buen número de fideicomisos, mandatos y análogos listados en la relación de la SHCP, tienen como objeto garantizar prestaciones laborales, por ejemplo: el fondo de apoyo a los trabajadores de confianza de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, el Fondo de pensiones de Bancomext, las pensiones de los trabajadores del Banejército, otros más de servidores públicos. y otros.
Respecto a estos, el objeto establece, por supuesto, uno de los motivos para no ser incluidos en el decreto, pero, por otra parte, es posible que no sean fideicomisos públicos, como otra razón para ser excluidos.
Un ejemplo de este tipo de fideicomisos son los constituidos por el Seguro Social para garantizar las prestaciones sociales institucionales a las que está obligado. Según su ley (artículo 11), forman parte del régimen obligatorio, las prestaciones sociales tales como los velatorios, los servicios culturales (teatros) que lleva a que con recursos de su patrimonio (cuotas de recuperación), constituya fideicomisos que no son públicos y tienen como objeto dar prestaciones sociales obligatorias a sus derechohabientes. Es decir, forman parte de prestaciones laborales.
Los fideicomisos, sean públicos o no, pueden tener a su cargo obligaciones de hacer o de dar a terceras personas y pueden comprometer recursos patrimoniales de las instituciones públicas. Este último aspecto nos lleva a analizar otras cuestiones relacionadas con el Decreto: el respeto a los derechos de terceros y las garantías de los derechos patrimoniales de las instituciones públicas.
Pero, esto será motivo de otra colaboración.