Opinión

Es hora de dejar atrás el noveno transitorio

Resultaba evidente que el artículo 9º transitorio impediría al IFT ejercer facultades constitucionales como autoridad de competencia. | María Elena Estavillo

  • 20/08/2018
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La Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión que se publicó en 2014, reflejó muchos avances respecto del régimen previo, cristalizando una gran parte de los profundos cambios ordenados en la reforma constitucional de 2013. Allí se estableció, por ejemplo, la eliminación del servicio de larga distancia; la reserva de un 10% de las frecuencias de radio sonora para las concesiones comunitarias e indígenas; el principio de neutralidad a la competencia; los fundamentos de la neutralidad de red; se recogieron las líneas esenciales de la regulación asimétrica que ya había sido impuesta por el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) a los agentes económicos preponderantes; y muchas otras disposiciones progresistas.

La ley no fue perfecta

Pero como suele suceder en estos procesos, la ley no fue perfecta. Requeriríamos un muy largo espacio para entrar al análisis de los numerosos temas en que puede ser mejorada, algunos de ellos, pudiera decirse, de forma urgente y prioritaria. Pero en esta ocasión me voy a concentrar en uno solo: el artículo 9º transitorio del decreto de expedición de la ley.

Este artículo establece un régimen de excepción curiosamente respecto de otra ley, la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE).

La LFCE ordena que cuando haya adquisiciones, fusiones u otras operaciones entre empresas, llamadas concentraciones, éstas deberán notificarse previamente a su realización, a la autoridad de competencia. En todos los mercados relacionados con las telecomunicaciones y la radiodifusión, es el IFT la autoridad en quien recae este procedimiento de autorización previa para llevar a cabo las operaciones. Eso significa que, si el Instituto encuentra que esa concentración es contraria a la competencia, entonces debe objetarla o condicionarla.

Pero el artículo 9º transitorio señala que, mientras exista un agente económico preponderante en telecomunicaciones o radiodifusión, no requerirán de autorización del IFT las concentraciones realizadas entre concesionarios que cumplan con algunas condiciones.

En estos casos, será suficiente que los concesionarios den aviso a la autoridad durante los diez días posteriores a la realización de la concentración. Se trata de un simple aviso y no de una notificación para recibir autorización. Es decir, se impide que el IFT analice las operaciones previamente a su realización y que pueda tomar medidas necesarias y oportunas para proteger la competencia.

Fortalecer a los competidores existentes

El noveno transitorio surgió de la intención de fortalecer a los competidores existentes, como una respuesta ante la presencia de agentes económicos preponderantes, prefiriendo esta opción a la aplicación de los principios de la competencia, e ignorando que una mayor concentración de los mercados está relacionada con el incremento de los precios y con una menor innovación, además de que en el largo plazo resulta contraproducente al generar desincentivos para la entrada de nuevos competidores.

En la práctica, durante la existencia del IFT no se ha negado la procedencia de ninguno de los avisos recibidos en razón de que no se cumpla alguna de las condiciones que establece el 9º transitorio.

Así, durante los cuatro años en los que ha estado vigente la ley, se han realizado diversas operaciones, algunas de mayor importancia y repercusiones, sin someterse al escrutinio que existe en cualquier otro sector de la actividad económica, incluso en otros menos propensos a tener problemas de competencia o una concentración excesiva del mercado.

Adicionalmente, el noveno transitorio obliga a realizar una investigación para determinar la existencia de poder sustancial después de la recepción de cada aviso de concentración, en plazos más restrictivos que los que prevé el procedimiento normal definido en la ley de competencia, con lo cual se vulnera la autonomía técnica de la Autoridad Investigadora del IFT y se le obliga a instruir apresuradamente un procedimiento de naturaleza muy compleja, lo cual no abona a su éxito.

Desde la promulgación de la ley de telecomunicaciones, resultaba evidente para muchos, aunque es cierto que no para todos, que el artículo noveno transitorio impediría al IFT ejercer sus facultades constitucionales como autoridad de competencia, y que sería un obstáculo para evitar la concentración excesiva de los mercados.

En su momento, Adriana Labardini y yo como integrantes del pleno del IFT, propusimos interponer una controversia constitucional para combatir esta disposición, la cual lamentablemente no contó con voto mayoritario.

En 2017, la OCDE presentó los resultados de un amplio estudio sobre telecomunicaciones y radiodifusión en México, donde incluyó un capítulo de recomendaciones1. Allí señaló que el artículo noveno transitorio es una medida anticompetitiva y que el marco jurídico debería permitir al IFT ejercer su facultad en todos los casos; que esta exención a la ley no es congruente con el objetivo constitucional de promover la competencia y por lo tanto debe eliminarse.

El noveno transitorio no debió encontrar lugar en una ley que buscaba reflejar los principios de la reforma constitucional para impulsar el desarrollo de las telecomunicaciones y la radiodifusión en un entorno de mayor competencia. Sus consecuencias se seguirán resintiendo durante mucho tiempo.

A cuatro años de su aplicación, es tiempo de dejar atrás esta irregularidad, reinstaurar las facultades del IFT y retomar la normalidad de una autoridad de competencia.


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