Opinión

El papel de los economistas

Y la economía en los casos de competencia (Segunda parte).

  • 01/02/2016
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En los EEUU, el caso Daubert v Merrell Dow Pharmaceuticals (1993) marcó el comienzo de una nueva era en lo que se refiere a la admisión y valoración de las pruebas periciales, sentando las bases para construir un sistema de peritos profesional y fiable.

 

A partir de este caso, se estableció que es responsabilidad del juez asegurar que las pruebas periciales sean relevantes, fiables y que estén basadas en los métodos y procedimientos de la ciencia. Un criterio fundamental es que el perito debe emplear en la corte el mismo nivel de rigor intelectual que caracteriza el desempeño de un experto en su área de práctica.

 

Unos años después, en el caso Kumho Tire Co. v. Carmichael (1999), se resolvió que los criterios del caso Daubert se aplican no sólo al conocimiento científico, sino también al análisis técnico.

 

El primer paso para generar un sistema efectivo de peritos que verdaderamente contribuyan con su experiencia a dilucidar los desafíos técnicos que se presentan a los jueces y la autoridad de competencia, es seleccionar a las personas idóneas para el cargo.

 

Para ello se requiere revisar las credenciales académicas y la experiencia. Los modelos económicos usados en el análisis de competencia son frecuentemente complejos, por lo que es preferible buscar expertos relacionados con el mundo académico. Además, es importante entender que la materia de competencia es un área especializada de la economía, por lo cual los economistas entrenados en otras cuestiones no cuentan con el bagaje necesario para poder considerarse expertos en esta materia. Asimismo, existen industrias particularmente complejas, como es la de telecomunicaciones, para la cual es deseable que el perito cuente con experiencia específica.

 

Para calificar al perito también es útil cuidar que la persona no simplemente acredite experiencia en casos pasados, sino que demuestre un desempeño sobresaliente en su materia, lo cual puede apoyarse aportando premios, distinciones y publicaciones.

 

Un aspecto esencial para que se pueda aportar un testimonio valioso para la toma de decisiones, es la habilidad del perito para comunicar sus ideas, lo que cobra mayor relevancia cuando es necesario presentar evidencia estadística, econométrica o modelos económicos. Los jueces o la autoridad administrativa no siempre están familiarizados con la jerga, conceptos y metodologías utilizados en el análisis económico, por lo que se vuelve particularmente conveniente que el perito tenga la capacidad de exponer aspectos técnicos complejos de una forma accesible para una audiencia no especializada.

 

Una vez que se ha elegido al perito ideal, se debe revisar la prueba pericial propuesta. Aquí lo principal es determinar que el testimonio del perito sea pertinente. Por ejemplo, en una concentración donde se requiere valorar la existenica y magnitud de eficiencias económicas, es irrelevante cuantificar aquellas que no se derivan de la operación. Asimismo, en un caso de depredación de precios en el que se analiza el costo incremental, es irrelevante cualquier testimonio basado en otro tipo de costo. El filtro del juez al admitir la prueba ofrecida es fundamental para enfocarla en las cuestiones debatidas que pueden afectar la conclusión y el sentido de la decisión final.

 

Particularmente en el análisis estadístico y econométrico es importante hacer consideraciones sobre los fundamentos científicos y la metodología empleada. En el análisis estadístico se requiere, por ejemplo, que los datos sean descriptivos de los hechos analizados y que sean suficientes para que exista significancia estadística y, en consecuencia, que la prueba pueda ser fiable.

 

¿Cómo apoyar al juzgador para decidir si el testimonio que se presenta cumple con estos requisitos? Para ello, ha resultado útil contar con referencias comunes que guíen a los jueces y reguladores en estos aspectos. Por ejemplo, el Centro Judicial Federal de los EEUU publica un Manual de Referencia sobre Evidencia Científica que en 2011 llegó a su tercera edición, donde destacados expertos abordan distintos campos de especialidad entre los cuales se encuentran la estadística, la regresión múltiple y la estimación de daños económicos. Este manual sirve de guía a los mismos peritos para ajustar su testimonio sobre un estándar mínimo de rigor científico, así como a la corte para juzgar la seriedad y fiabilidad del análisis aportado.

 

Asimismo, la extinta Comisión Federal de Competencia publicó en 2011 el documento: “Referencia para el diseño, levantamiento y verificación de la aplicación de encuestas y captura, revisión y análisis de la información estadística relacionada con prácticas monopólicas y concentraciones prohibidas”[1]. Nunca tuvo carácter obligatorio, pero constituyó un primer intento por generar un estándar científico para la consideración de encuestas fiables que pudieran tener el carácter de indicio en procedimientos de investigación por violaciones a la Ley Federal de Competencia Económica.

 

En México tenemos un camino largo por andar para establecer un sistema de formación y acreditación de peritos economistas que se desempeñen en asuntos de competencia y regulación, además de un marco de referencia que asegure que las pruebas periciales cumplan con un estándar de rigor científico.

 

Al día de hoy, contamos con la experiencia que se ha ido ganando desde que en 1993 entró en vigor por primera vez una ley específica para proteger la competencia y la libre concurrencia; también tenemos una nueva ley fortalecida desde 2014 gracias a dicha experiencia; dos autoridades de competencia con autonomía constitucional; y tribunales especializados en la materia.

 

Toca ahora atender otros componentes del sistema de protección del proceso de competencia y libre concurrencia, como es el caso de los peritos y las pruebas periciales, a fin de que constituyan un verdadero soporte para las autoridades de competencia y los jueces y que contribuyan a enriquecer la discusión de estos temas, para generar mejores decisiones.

 

 

 

 

*Las opiniones expresadas son a título personal y no deben entenderse como una posición institucional.

 

 

 

[1] Este documento todavía puede encontrarse en el antiguo sitio de internet de la CFC: http://189.206.114.203/images/stories/Documentos/guias/referenci_encuestas.pdf.