Nardone, uno de los teóricos del Problem solving estratégico, refiere como uno de los métodos para enfrentar un problema, el del “Escalador de montaña”. La idea es simple: Para subir la montaña los escaladores trazan su ruta a partir de la cima. Lo anterior pareciera contradecir la inclinación natural de hacerlo a partir de la base.
A propósito de la corrupción y teniendo a Nardone como referencia, pregunté a dos magistrados federales a quienes tengo en alta estima: ¿Cuáles a su juicio son las causas de que los órganos de control sean tan poco eficaces en el combate a la corrupción? La respuesta tiene un alto valor ya que proviene del final de la ruta, es decir, luego de que se ha hecho la investigación y se ha impuesto la sanción, las instancias judiciales revisan su legalidad o constitucionalidad. Vale aquella sanción que ha superado los estándares de revisión judicial. La respuesta fue coincidente: El gobierno pierde muchos de los casos; las causas: Consigna para investigar y expedientes mal integrados.
Desde el punto de llegada es posible ver cuáles son los problemas y cómo solucionarlos. En primer lugar, no es función de los jueces perseguir y castigar los actos de corrupción. Los jueces son imparciales y su mandato es tomar decisiones objetivas. Si se prueban los hechos, confirman sanciones; si no se prueban o la defensa es más hábil que quien acusa, invalidan la sanción. La función del juez es parecida a la de un referi de box: Levanta la mano al peleador que tiene más puntos en su favor, o que noqueó al rival en un golpe de suerte, aunque haya hecho una mala pelea. Cuando un juez se deja llevar por sus simpatías o porque los promotores han arreglado alguna pelea, traiciona su función.
Que haya persecuciones por consigna nos dice que no hay objetividad en la aplicación de la ley, que la decisión de investigar aquellos casos con implicaciones relevantes o no hacerlo, de sancionar o no, depende de la pura discrecionalidad. Los números que indican los pocos casos de corrupción y que la mayoría de sanciones se aplique a faltas menores, por ejemplo, presentar extemporáneamente la declaración patrimonial. Que los órganos internos de control o la Secretaría de la Función Pública se consideren como instituciones bajo sospecha, ha sido una fama ganada a pulso. Más que un problema de personas, la sospecha apunta a un problema de diseño institucional.
Que los expedientes estén muy mal armados implica tanto una cuestión de pericias del personal como de dotaciones institucionales y procedimentales para mejorar la función: servicio profesional de carrera, valoración del mérito y del rendimiento, capacidades para realizar inteligencia financiera, protección de testigos y denunciantes, técnicas de inmunidad o disminución de penas necesarias para descubrir redes de corrupción, entre otras.
Así las cosas, los órganos de control son parte del problema más que de la solución.
En la vía de solución a los problemas, el combate a la corrupción debe mirar a ganar en objetividad, necesaria para remediar la sospecha; en especialidad y pericia, para remediar las deficiencias. Pero no es solamente una cuestión de sancionar a los malos, también se trata de mejorar la calidad institucional. El hilado fino de un sistema anticorrupción, pasa por la arquitectura de un régimen disciplinario que debe garantizar roles en el ejercicio público para un mejor funcionamiento de la cosa pública. Lo anterior pasa por la revisión de las leyes que establecen qué conductas son indebidas. Si no se cuida esta delicada parte del tejido, los resultados son perversos.
Veamos un ejemplo de lo anterior:
La actual Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos tiene el siguiente artículo:
ARTICULO 17 Bis. La Secretari´a, el contralor interno o el titular del a´rea de responsabilidades podra´n abstenerse de iniciar el procedimiento disciplinario previsto en el arti´culo 21 de esta Ley o de imponer sanciones administrativas a un servidor pu´blico, cuando de las investigaciones o revisiones practicadas adviertan que se actualiza la siguiente hipo´tesis:
Que por una sola vez, por un mismo hecho y en un peri´odo de un an~o, la actuacio´n del servidor pu´blico, en la atencio´n, tra´mite o resolucio´n de asuntos a su cargo, esta´ referida a una cuestio´n de criterio o arbitrio opinable o debatible, en la que va´lidamente puedan sustentarse diversas soluciones, siempre que la conducta o abstencio´n no constituya una desviacio´n a la legalidad y obren constancias de los elementos que tomo´ en cuenta el servidor pu´blico en la decisio´n que adopto´, o que el acto u omisio´n fue corregido o subsanado de manera esponta´nea por el servidor pu´blico o implique error manifiesto y en cualquiera de estos supuestos, los efectos que, en su caso, se hubieren producido, desaparecieron o se hayan resarcido.
Lo que quiere decir este artículo es que cuando se toma una decisión es posible que haya varias igualmente válidas. Es algo así como cuando usted va con su hijo a una cafetería y puede pedir un capuchino o un expreso o un té de manzanilla o lo que se le antoje de lo que ofrezcan. Hay varias opciones igualmente válidas, es decir, todas son legales, no hay nada ilegal. Claro, en el caso de la función pública las elecciones son algo más complejas, pero el contexto es el mismo. Pues lo que dice el artículo es que eso sólo puede hacerse una sola vez en un año y que a la segunda vez, el funcionario será investigado y sancionado. Es algo así como si usted va una segunda vez con el hijo a la misma cafetería y lo castigara por pedir chocolate.
Una normatividad como la anterior crea una enorme incertidumbre, porque sanciona ¡lo válido y lícito! Es una ejemplo de cómo hay sabotaje institucional. Una ley hecha por el peor enemigo.
Resaltan también en la normatividad, cómo presentar extemporáneamente una declaración patrimonial es una falta administrativa grave que amerita destitución, pero los actos de corrupción, no son delitos graves en la legislación penal.
Así las cosas.