Hace unos días se hizo viral el tema de la maternidad subrogada de una actriz española, lo cual reactivó también la discusión sobre esta práctica que se lleva a cabo alrededor del mundo y que implica profundizar en los derechos de todas las personas involucradas, la no discriminación, el consentimiento y la filiación.
Así mismo, la gestación subrogada implica un replanteamiento de la idea más difundida de la maternidad: la de una persona embarazada; ya que, a partir del contexto actual en torno a los tipos de familias, es necesario abrir el debate a otras maneras de entenderla que lleven a una legislación que garantice los derechos de la persona gestante como los de la o las contratantes.
En el documento “Gestación subrogada en México” publicado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la abogada Regina Tamés Noriega explica que:
“La gestación subrogada es un contrato a través del cual una mujer acepta gestar para una persona o pareja que tiene la intención de fungir como padre(s) o madre(s) de la niña o niño nacidos de dicho embarazo”.
Para este tipo de gestación se utilizan técnicas de reproducción asistida, como es el caso de la fecundación in vitro o la inseminación artificial y, después del parto, la persona gestante entrega el bebé a la persona o pareja contratante, aunque la regulación de algunos países, como el Reino Unido, Australia o Portugal, contempla un periodo después del parto en el que la gestante puede decidir no hacerlo.
Regulación de la gestación subrogada en México
La gestación subrogada implica un entramado de condiciones que, desde el feminismo y los derechos humanos no se han resuelto, menciona la abogada. Sin embargo, el Estado debe ser el responsable de garantizar la protección de los derechos de todas las personas involucradas. También señala que en México no se cuenta con legislación sobre reproducción asistida y que contar con una regulación en este tema ayudaría a proveer un marco de certeza jurídica, tanto para quienes acceden a estas técnicas en general, como para quienes participan en acuerdos de gestación subrogada.
El 3 de junio de 2021, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) decretó, con nueve votos a favor y dos en contra, que cada estado decidiría sobre regular los términos económicos de la gestación subrogada o dejar que las personas involucradas los convengan. A la fecha, sólo Tabasco y Sinaloa cuentan con legislación en esta materia. Por otra parte, Querétaro y San Luis Potosí la desconocen, es decir, la única maternidad que validan es la de la persona gestante.
En el caso de la Ciudad de México, en noviembre de 2010, la Asamblea Legislativa aprobó la Ley de Gestación Subrogada para el entonces Distrito Federal. A pesar de que fue admitida con 40 votos a favor, 10 abstenciones y un voto en contra, no pudo entrar en vigor porque nunca se publicó en la Gaceta Oficial.
¿Qué implicaciones conlleva la gestación subrogada?
Este tipo de gestación implica cuestionar los planteamientos en torno a la familia y la reproducción, además de posibles desacuerdos entre las personas involucradas. En este sentido, Regina Tamés Noriega destaca cuatro ámbitos de debate en torno al tema:
1. Decisión de embarazarse
En referencia a la capacidad que tienen o no las personas gestantes de tomar una decisión libre para gestar para alguien más. La abogada enfatiza en el contexto de desigualdad donde las personas gestantes suelen encontrarse en una mayor desventaja socioeconómica que la pareja o persona contratante.
“DESEOS” es un documental de Flavio Florencio que explora las motivaciones de mujeres que gestan para otras personas.
2. Regular o prohibir
La controversia sobre el tema se ha polarizado en torno a la regulación y la prohibición, e incluso la penalización. Sin embargo, prohibirla no hará que desaparezca, sino que podría fomentar su clandestinidad, la falta de garantía de los derechos y el desconocimiento de las condiciones del consentimiento. A la par, el Grupo de Información en Reproducción Elegida (GIRE) postula que la prohibición de la gestación subrogada suele basarse en estereotipos de género y prejuicios acerca de la maternidad y la gestación.
3. Remuneración a las mujeres gestantes
Este ha sido uno de los aspectos más controversiales, ya que hay quienes consideran que la compensación económica representa una forma de explotación y, por otra parte, se considera que el pago puede incidir para que la persona acceda a participar, es decir, se pone en duda su consentimiento; aunque ambas posturas dejan de lado la capacidad de agencia de las personas gestantes.
4. Acceso a la gestación
Este ámbito engloba una serie de prejuicios contrarios a los derechos humanos, por ejemplo, en la normativa internacional es común el requisito de que los padres intencionales sean una pareja conformada por un hombre y una mujer. Además, existen países destino para este tipo de prácticas, donde se ha optado por limitarla solo a personas residentes o nacionales, como una manera de reducir abusos.
Recomendaciones para una regulación de la gestación subrogada
Regina Tamés Noriega reitera que la regulación es necesaria para contar con un marco jurídico que garantice los derechos y obligaciones de todas las personas que forman parte del acuerdo. En ese sentido, el Estado debe otorgar la posibilidad de la gestación subrogada, sin discriminación a personas que no cumplan con el modelo de familia tradicional y, sobre todo, asegurando los derechos de las personas gestantes, las madres y los padres intencionales y las niñas y los niños nacidos por este acuerdo.
“Actualmente, lo que te hace madre o padre no es la gestación, sino el deseo de tener un hijo y hacerte cargo de él”, menciona Regina Tamés Noriega.
En el documento de GIRE: “Gestación subrogada en México. Resultados de una mala práctica”, se establece un mínimo de elementos que debería contener la legislación en torno a la gestación subrogada:
- Definir la gestación subrogada como un acuerdo a través del cual una persona acepta gestar para otra persona o pareja que tiene la intención de fungir como padre(s) o madre(s) de la niña o niño nacidos de dicho embarazo.
- Evitar criminalizar a las personas involucradas y discriminar el acceso a la práctica por criterios arbitrarios como nacionalidad, edad, orientación sexual y estado civil.
- Garantizar, al menos, servicios de salud de calidad y confidenciales, así como representación jurídica independiente.
- Establecer que los padres y madres intencionales se hagan cargo, al menos, de todos los gastos médicos y otros relacionados con el embarazo, parto y posparto, con independencia de si se logra o no el nacimiento.
- Asentar la revisión de los términos del contrato por parte de un notario y/o un juez competente, que asegure el consentimiento informado de las partes, la legalidad del contrato y vigile que no se incluyan cláusulas contrarias a los derechos humanos en el mismo.
- Fijar la obligación de notificar a autoridades competentes con el fin de evitar cualquier problema mientras dure el contrato o tras el nacimiento de la niña o niño, y agilizar el proceso de registro y emisión de documentos de identidad.