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El Sistema Nacional Anticorrupción: Sus recovecos

Sin embargo, la corrupción tiene una fenomenología que excede el examen de las conductas personales y concierne a las condiciones que propician tales conductas.

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Escrito en OPINIÓN el

 

A pesar de ser una prioridad nacional, pareciera ser que el interés de la clase política es entrampar la discusión y el diseño del sistema anticorrupción. Una de las soluciones a la crisis de credibilidad, de depredación de lo público, está en la asignación efectiva de responsabilidades. El aumento de la probabilidad de ser sancionado por actos corruptos es una solución para preservar el interés público, pero también es una amenaza para quienes operan con la lógica del cartel.

 

No sólo se trata de la aprobación de un sistema anticorrupción, sino de qué tipo de sistema y cómo se arma el rompecabezas; por ejemplo, quién investiga y quién sanciona cuando las faltas sean propias de responsabilidad administrativa. En las discusiones en la Cámara de Diputados avanza el modelo de Tribunal. Así, a la manera de la responsabilidad penal, una parte acusaría al presunto responsable ante el tribunal y éste como un tercero imparcial determinaría la inocencia o culpabilidad. Pero, que aumente la probabilidad de sancionar a los responsables no es una virtud del sistema; al igual que en el sistema penal si el ministerio público no realiza una buena investigación, si las pruebas son débiles, si se integra más un expediente por deficiencias o intencionalmente, el caso se caerá.

 

Suponiendo que las garantías para la autonomía y la especialización del tribunal funcionen, el resultado previsible sería un sistema de reforzamiento de las garantías del debido proceso y, por tanto, un mejoramiento de las defensas de los sometidos a procedimiento. El sistema ganaría en objetividad en la determinación de la responsabilidad y también en la confianza de que se resuelve atendiendo a las pruebas de las partes. La probabilidad de sancionar depende de que se decida ejercer la acción ante el tribunal y lo haga sólidamente. En las propuestas discutidas en el Congreso tal función dependería de los órganos internos de control que actualmente son designados por los titulares de las dependencias y entidades.

 

Si la investigación se orienta por criterios políticos, se manipula o se omite actuar, el sistema se anula. Otro de los posibles activadores de la acción ante el tribunal sería la Auditoría Superior de la Federación lo que requeriría desvincularla de su dependencia de la revisión de la cuenta pública. La posibilidad de la Auditoría para investigar actos de manera adicional a sus atribuciones sobre la cuenta pública sería una condición necesaria.

 

El diseño institucional del órgano que investigue y acuse debe tener un mandato claro, atribuciones suficientes y condiciones institucionales para realizarlas adecuadamente. Debe evitar los sesgos de la discrecionalidad y manejo faccioso de la acusación. Debe contar y desarrollar instrumentos y personal calificado en la investigación forense.  De lo contrario será un sistema con los pies de barro.

 

El modelo de “tribunal” al menos en la idea que el término trae a la mente, es el de una instancia integrada por abogados cuyas decisiones son “jurídicas” y el lenguaje en el que se expresan es el de la “legalidad”.  Esto es así porque cuando se trata de responsabilidades individuales, sea de servidores públicos o de particulares, deben ser observadas las reglas del debido proceso. Sin embargo, la corrupción tiene una fenomenología que excede el examen de las conductas personales y concierne a las condiciones que propician tales conductas. En ocasiones tales condiciones son creadas o propiciadas por la ley, inclusive la corrupción puede ser una conducta legal.

 

También es posible que la corrupción se deba o sea propiciada por los arreglos políticos, por ejemplo, las prácticas clientelares, los conflictos de interés, los procedimientos que carecen de controles, monitoreo, ausencia de rendición de cuentas, deficiencias en el reclutamiento y selección de funcionarios, entre otras cuestiones.

 

Si en el caso de la determinación de responsabilidades personales los tribunales son instancias entrenadas, no sucede lo mismo cuando se trata de examinar las fallas institucionales. El conocimiento y la experiencia jurídica no se ocupan de tales problemas, las reglas de la decisión jurídica y del procedimiento de responsabilidades individuales no está diseñado para someter a revisión las condiciones que propician la corrupción. Un tribunal, al menos en el sentido tradicional como el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, ha desarrollado su especialidad funcional en el examen de legalidad de actos administrativos, conflictos derivados de contratos administrativos, revisión jurídica de sanciones a servidores públicos, determinación de la obligación de indemnizar por daños causados por la actividad administrativa irregular.

 

El examen del contexto que posibilita la corrupción requiere, por ejemplo, examinar críticamente la normatividad, si la misma ha sido capturada por un grupo de interés, si la previsión de conflictos de intereses es la adecuada, si formaliza bajo el lenguaje de “derechos” algún privilegio para un grupo clientelar. En examen del contexto requiere un enfoque organizacional, el mapeo de los procedimientos, la revisión de la idoneidad de los mecanismos de vigilancia, de nombramiento, de evaluación, de rendición de cuentas.

 

Cuando se sanciona a una persona por un acto corrupto, sin corregir las condiciones, se propicia que la práctica permanezca. Dicho coloquialmente, el sistema tiene que reducir la probabilidad de que los malos hagan maldades y evitar que los buenos se vuelvan malos.

 

El valor de lo institucional es la definición y la consistencia con la que funcionen las restricciones. La construcción de rutinas cuya mecánica sea transparente, mejore el uso de los recursos públicos, provea de certeza y de seguridad a los servidores públicos y dé previsibilidad y confianza  a los ciudadanos, entre otras cuestiones, están en el norte que oriente la corrección del contexto.

 

Los procedimientos y las instancias de un sistema anticorrupción que sea efectivo en el largo plazo debe ser capaz de corregir las fallas institucionales. Procesar las conductas individuales tiene el riesgo de quedarse en las hojas y perder de vista el bosque.

El procedimiento y el entramado institucional tienen que considerar, como componente del sistema, la atribución de emitir recomendaciones vinculantes para corregir los fallos. Tal cuestión no solamente concierne a una cuestión de competencias o facultades legales para emitirlas, sino de capacidades institucionales para hacerlo adecuadamente. Las capacidades institucionales deben desplegarse en los procedimientos y los conocimientos involucrados en la recomendación.

 

Al respecto el modelo de tribunal contencioso administrativo tradicional se enfrenta a sus límites. La revisión funcional requiere además de lo jurídico, lo organizacional, el entendimiento de la gestión y de la política pública. Los procedimientos y las instituciones deben ser útiles para resolver problemas sociales; cuando los problemas sociales se reconducen en procedimientos que no estuvieron pensados para ellos, se fetichiza al derecho y éste se vuelve inocuo.

 

La discusión anterior ha estado ausente  en la reforma anticorrupción que discute el Congreso. Por ahora se prepara un sistema de visión corta.

 

@jrxopa